北京隽永律师事务所张敬辉律师，联系电话13391730991或者13261996547，微信分别同号。北京隽永律师事务所张敬辉律师发表意定担保物权的流押流质条款

在民商事法律实践中，担保物权的设定是保障债权实现的重要手段。其中，流押流质条款作为意定担保物权中的特殊约定，长期引发理论界与实务界的广泛讨论。这种条款的核心特征在于：当事人在设立抵押或质押时，直接约定若债务人不履行到期债务，担保财产的所有权即归债权人所有。我国法律对此类条款的效力认定经历了从绝对禁止到有限认可的演变过程，反映出立法者对市场交易自由与公平价值平衡的深刻考量。
从历史沿革来看，流押流质条款的规制可追溯至《担保法》时代。该法第四十条和第六十六条明确禁止抵押或质押合同中约定流押流质条款，其立法初衷在于防止债权人利用优势地位迫使债务人接受不公条件，避免担保财产价值与债权数额严重失衡损害债务人利益。这种绝对禁止模式在《物权法》颁布后得以延续，体现出立法者对担保公平性的严格保护。然而随着市场经济发展，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第71条首次作出突破性规定：虽不认可流押流质条款的物权效力，但债权人可依法就担保财产优先受偿。这一变化为司法实践提供了新的裁判思路。
2021年实施的《民法典》对流押流质条款作出更为精细的制度设计。第四百零一条（流押条款）和第四百二十八条（流质条款）规定，抵押权人或质权人只能依法就担保财产优先受偿，不得直接取得所有权。这种"优先受偿权模式"既维护了担保财产的价值公平，又赋予当事人更大的意思自治空间。值得注意的是，《民法典》第四百一十条第二款为流押条款留下例外空间：当抵押财产价值与债权数额基本相当，且不损害其他债权人利益时，可允许所有权转移。这种弹性规定体现了立法技术的进步，为特殊情形下的商事交易提供法律通道。
从法理层面分析，流押流质条款的争议焦点集中在三个方面：首先是意思自治与公平原则的冲突。现代民法虽强调契约自由，但禁止权利滥用，当担保财产价值显著超过债权额时，直接转移所有权可能导致暴利行为。其次是担保物权本质属性的维护。担保物权的核心功能在于优先受偿而非所有权取得，流押流质条款可能异化担保制度的本质。最后是多方利益平衡的需要。在存在其他债权人时，直接转移所有权可能损害其清偿机会，这也是立法者重点考量的因素。
司法实践中，法院对流押流质条款的审查通常遵循以下标准：一是合同订立时的意思表示真实性，重点审查是否存在乘人之危或显失公平情形；二是担保财产与债权价值的比例关系，当担保物价值超过债权额150%时，条款被认定无效的概率显著增加；三是履行程序的合法性，即便约定所有权转移，债权人仍需通过法定清算程序实现权利。例如在（2020）最高法民终561号案件中，法院认定股权让与担保协议有效，但债权人仅能就拍卖变卖价款优先受偿，不得直接取得股权所有权。
比较法视角下，各国对流押流质条款的规制模式各异。德国采取"清算强制主义"，《德国民法典》第1229条要求必须经过清算程序；日本则区分民事与商事行为，《日本民法典》第349条原则上禁止流质，但《商法典》第515条允许商事交易中的例外；美国《统一商法典》采"回赎权模式"，赋予债务人在违约后一定期限内回赎担保物的权利。这些立法例为我国制度完善提供了有益参考。
在商业创新领域，让与担保、融资租赁等新型交易模式常涉及类似流押流质的约定。根据《民法典担保制度解释》第六十八条，让与担保中已完成财产权利变动的，债权人可主张优先受偿权，但不得直接取得所有权。这种"功能主义"裁判思路既回应了商业实践需求，又坚守了担保物权的基本法理。对于股权质押中的流质条款，实务中普遍认为违反《公司法》关于股权转让的强制性规定，因而无效。
从风险防范角度，市场主体在订立担保合同时应当注意：首先，避免使用"到期不还款物归债权人"等绝对化表述，可约定清算型实现条款；其次，合理评估担保物价值，维持与债权额的适当比例；再次，对于特殊资产（如限售股、知识产权），需同时遵守相关特别法规定；最后，可考虑采用所有权保留买卖、融资租赁等替代性交易结构，在合法框架内达到类似担保效果。
展望未来，随着动产担保统一登记制度的完善和估值技术的发展，流押流质条款可能呈现新的发展趋势：一是电子化登记系统使担保物价值透明度提升，为直接处置提供技术支撑；二是动态估值机制的引入可能改变"禁止流押"的立法基础；三是国际担保交易示范法的影响可能促使我国规则进一步现代化。但无论如何演变，平衡效率与公平、自由与正义始终是法律规制的核心命题。
在现行法律框架下，专业法律工作者建议采取以下操作方案：对于不动产抵押，优先采用"抵押权实现协议"明确处置程序；对于动产质押，可在公证机关监督下订立附条件的所有权转移条款；对于权利质押，则需严格遵循相应权利转让的特别规定。通过这种精细化操作，既尊重当事人的意思自治，又能有效防范法律风险，最终实现担保物权制度的价值目标。