北京隽永律师事务所张敬辉律师，联系方式☎13391730991或者13261996547，微信分别同号。北京隽永律师事务所张敬辉律师发表监护人的确定

监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的制度。监护人同时是被监护人的法定代理人（《民法典》第23条）。"监护人的确定"在我国法上并非单一规则，而是一个由法定监护、遗嘱指定监护、协议监护、指定监护、意定监护、国家兜底监护六种方式构成的规范体系，其适用对象分为未成年人与丧失或部分丧失行为能力的成年人两大分支。

一、两大分支的前提：谁需要被监护

注意：成年人被监护的前提通常是经法院特别程序宣告为无/限制行为能力人；未经宣告的，实践中可就具体法律行为时的行为能力作个案判断。

二、法定监护：法律直接规定的监护顺序

（一）未成年人的法定监护人（《民法典》第27条）

1. 第一顺位：父母——父母是未成年子女的当然法定监护人，自子女出生时起当然取得监护资格，无须任何程序。父母离婚不影响双方的监护人地位（与子女共同生活的一方亦无权取消对方监护权，仅在其不履行监护职责或对子女明显不利时可经法院撤销）。

2. 父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任：

· （一）祖父母、外祖父母；

· （二）兄、姐（须为成年且有监护能力）；

· （三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

（二）无/限制行为能力成年人的法定监护人（《民法典》第28条）

由下列有监护能力的人按顺序担任：

关于"顺序"的性质：顺位在先者优先担任监护人；但前一顺位人无监护能力、明显对被监护人不利或怠于履职时，可从后一顺位中按照最有利于被监护人原则择优确定，并非机械地"有前不能后"。

（三）何为"有监护能力"

依《民法典总则编解释》（法释〔2022〕6号）第6条：

· 自然人担任：根据其年龄、身心健康状况、经济条件等因素综合判断；

· 组织担任：根据其资质、信用、财产状况等因素判断。

三、遗嘱指定监护（《民法典》第29条）

"被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。"

要件：

1. 立遗嘱人必须是正在担任监护人的父母（其他近亲属、其他监护人均无此权利）；

2. 必须以遗嘱形式（须符合遗嘱的法定形式要件）；

3. 遗嘱在立遗嘱人死亡时生效。

司法解释补充规则（总则编解释第7条）：

· 遗嘱生效时被指定人不同意担任的，回归第27条、第28条法定顺序确定；

· 父母一方立遗嘱指定监护人，而另一方在遗嘱生效时有监护能力的，因另一方仍为当然监护人，有关争议应适用第27条第1款（即生存有监护能力的父或母为监护人），遗嘱指定不发生优先效力。

四、协议监护（《民法典》第30条）

"依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。"

要点：

1. 主体限于彼此均有法定监护资格的人之间；

2. 协议可以突破法定顺序（例如祖父母与成年兄姐之间约定由其中一方担任）；

3. 必须尊重被监护人的真实意愿；

4. 父母作为当然监护人，原则上不能通过协议排除自身监护职责（父母不能通过协议"甩锅"监护义务）。

五、指定监护（《民法典》第31条）：有争议时的解决路径

适用前提：对监护人的确定有争议（相互争抢或相互推诿）。

（一）指定路径（双轨制）

1. 先由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定；有关当事人对指定不服的，可以向法院申请指定监护人；

2. 有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人（无需先经过居委会/村委会指定，此为《民法典》对原《民法通则》的重要修改，取消了"先指定后起诉"的前置程序）。

（二）指定原则与参考因素

· 总原则：尊重被监护人真实意愿 + 按照最有利于被监护人的原则；

· 依总则编解释第9条，法院指定时具体参考：

1. 与被监护人生活、情感联系的密切程度；

2. 依法具有监护资格的人的监护顺序；

3. 是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；

4. 监护能力、意愿、品行等。

· 人数：一般指定一人；数人共同担任更有利于保护被监护人利益的，也可以是数人（共同监护）。

（三）临时监护与指定后的效力

· 在指定监护人之前，被监护人的人身、财产等合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居委会、村委会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人；

· 监护人被指定后不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任（即原指定人仍需负责，新接收人也可能担责）。

六、意定监护（《民法典》第33条）——成年人的"自我决定"

"具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。"

这是《民法典》新增的重要制度，被称为"意定监护"或"成年监护协议"：

解除规则（总则编解释第11条）：

· 本人丧失行为能力前：任何一方可任意请求解除协议，法院应予支持；

· 本人丧失行为能力后：协议监护人无正当理由不得请求解除；若其有《民法典》第36条第1款规定的侵害被监护人权益情形，有关个人或组织可申请撤销其监护人资格。

七、国家兜底监护（《民法典》第32条）

"没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。"

· 民政部门是兜底监护人的第一顺位责任人（体现国家监护责任）；

· 具备条件的居委会、村委会也可担任；

· 这是"监护最终由国家负责"理念的体现，杜绝被监护人陷入"无人监护"状态。

八、六种确定方式的适用顺位与体系图

确定监护人时的思考顺序：

① 意定监护协议（第33条）—— 完全行为能力时书面指定 → 优先适用

② 遗嘱指定监护（第29条）—— 父母死亡前遗嘱指定

③ 协议监护（第30条）—— 有资格人之间协商

④ 法定监护顺序（第27、28条）—— 按顺位

⑤ 指定监护（第31条）—— 有争议时由居/村/民政部门或法院指定

⑥ 国家兜底监护（第32条）—— 无任何人有资格时民政部门担任

两大原则贯穿始终：

· 最有利于被监护人原则；

· 尊重被监护人真实意愿原则（成年限制行为能力人能够表达意愿的，尤其应当听取）。

九、两个易混点辨析

1. 监护权≠ 抚养权 ≠ 监护资格。父母离婚后，不直接抚养子女的一方仍是监护人，只是不直接行使日常照护；抚养权纠纷解决的是"随谁生活"，不消灭监护资格。

2. 指定监护与撤销监护资格不同。第31条解决"谁来当监护人"的争议；第36条解决"监护人履职不力时撤销其资格并另行指定"的问题。后者须由法院根据有关个人或组织申请，在监护人实施严重损害被监护人身心健康、怠于履行职责等情形下撤销。

3. 监护关系终止后仍需监护的（《民法典》第39条）：被监护人取得/恢复完全行为能力、监护人丧失监护能力、双方死亡等情形下监护关系终止；终止后被监护人仍需监护的，应依法另行确定监护人，不得出现监护真空。

如需进一步展开某一具体制度（如意定监护协议的起草要点、撤销监护资格之诉、临时监护的具体程序，或离婚后父母对子女监护权的实务处理），可以继续告诉我。